¡La que habéis liado, pollitos! #1 (It’s Not Fair Use)

Comenzamos con el análisis de las cuestiones que orbitan en torno al caso PewDiePie vs. Campo Santo. En esta entrega hablaremos de la doctrina del Fair Use en los Estados Unidos.

En varias ocasiones he visto como medios de prensa e incluso algunos youtubers a los que sigo explicaban que, en términos legales, la cuestión sobre la infracción de derechos de propiedad intelectual en relación a los Let’s Plays que estos últimos realizan “se encuentra en una zona gris”, “que no se sabe muy bien si hay o no infracción” o “que en Estados Unidos esto quedaría dentro del marco del fair use”.

No, lo que realmente sucede es que en EEUU no ha habido un pronunciamiento judicial en relación a esta cuestión y no existe un precedente (algo que es una cuestión fundamental en el Derecho anglosajón).

Con todo el respeto que puedo sentir por estos youtubers y todo lo que algunos saben sobre la industria, me cuesta creer que tengan tan poco conocimiento sobre lo que, en última instancia, es su sustento (su bread and butter, que se dice por allí).

Olvidaos desde ya; no es fair use. La realización de Let’s Plays es una infracción de derechos de propiedad intelectual de libro, salvo en aquellos casos, que veremos más tarde, en los que los publishers lo permiten a través de licencias de uso.

Pero… ¿qué es el Fair Use? La doctrina del Fair Use supone un límite a los derechos de propiedad intelectual (normalmente a los derechos a prohibir la reproducción, distribución, comunicación pública y/o transformación de la obra) cuando se considera que el ejercicio de esa prohibición es contrario a los fines sociales y para los que esos derechos están pensados. Por ejemplo, no es socialmente aceptado ni cumple con la finalidad de la Ley que se permita prohibir el uso de determinadas obras con fines meramente educativos o de investigación. ¿Os imagináis que en una escuela de cine no se pudiera mostrar un fragmento de El Padrino sin tener una licencia?

La norma estadounidense en materia de propiedad intelectual establece una serie de factores que deberemos tener en cuenta en cada caso concreto para saber si estamos ante un uso lícito (fair use) o ilícito de una obra, aun no teniendo autorización:

  • El propósito y el carácter del uso, incluyendo si tal uso es de naturaleza comercial o si se trata de un uso educativo sin ánimo de lucro.
  • La naturaleza de la obra protegida.
  • La cantidad y sustancialidad de la parte utilizada en relación a la obra como un todo; y
  • El efecto de dicho uso en el mercado potencial o en el valor de la obra.

Podríamos decir que para el caso de aquellos Let’s Plays llevados a cabo por youtubers que monetizan sus videos mediante acuerdos de partnership con Youtube, la cuestión del propósito del uso está claramente en su contra, pues hacen un uso de carácter comercial. Incluso para aquellos que no monetizan sus videos, sería complicado defender el carácter educativo, crítico o de comentario de la mayoría de los gameplays (pudiendo salvarse los que son única y estrictamente tutoriales de juego; aunque aún ahí tengo mis dudas).

Por otro lado, en cuanto a la cantidad y sustancialidad de la parte utilizada, tampoco es una cuestión que juegue a favor de la mayoría de los youtubers. En este punto, habría, en mi opinión, dos clases de juegos. De un lado, aquellos juegos que no tienen un desarrollo lineal (multiplayers estilo CS:GO) y que, por tanto, una vez mostradas las mecánicas del juego, mapas, skins, personajes, etc., podría decirse que se ha utilizado gran parte de la obra. Del otro, los juegos con un desarrollo guionizado, que tienen un comienzo y un final. Para el caso de estos últimos, es habitual que los youtubers muestren el juego completo, ya sea en uno o varios videos.

Para el caso de Firewatch, el videojuego de Campo Santo sobre el que se basa la reclamación (DMCA) a PewDiePie, mostrar el juego completo, incluso en un solo video, es especialmente sencillo, ya que el juego es bastante corto. Es bueno, pero muy corto. Sobre el juego en sí y cómo le está afectando la reacción de la gente a esta polémica pretendo hablar en la entrada dedicada a las conclusiones.

Por lo tanto, por mucho que se empeñe “el bueno de PewDiePie” en explicar el carácter transformativo de su trabajo, el carácter comercial de sus videos (ya os anticipo que un poco más de dinero que yo tiene este chico, y lo ha sacado de YouTube), es lo que probablemente haría decidirse al honorable Juez de los Estados Unidos de América por la no aplicación de la doctrina del Fair Use.

Si quisiéramos referirnos a nuestro Derecho patrio, tampoco estaría legitimado el youtuber o el streamer no autorizado a utilizar ningún videojuego para la creación de sus vídeos o directos por ninguna de las excepciones contempladas en la Ley de Propiedad Intelectual española.

Esto último se debe a que nuestra Ley es especialmente restrictiva y limita la posibilidad de utilizar obras ajenas sin autorización para “su análisis, comentario o juicio crítico” (el mejor lugar en que podríamos encajar un Let’s Play) a que se utilicen únicamente con fines docentes o de investigación (…no cuela).

Por lo tanto, siempre y cuando no se tenga la autorización del titular de los derechos de explotación (publishers, normalmente) llevar a cabo los actos de comunicación pública y transformación que supone un Let’s Play habrá de considerarse una infracción de derechos de autor sancionada por la Ley.

¿Significa lo anterior que todos los Let’s Plays subidos por todos los youtubers están infringiendo los derechos de propiedad intelectual de los creadores o publishers de los videojuegos?

Absolutamente no. Como veremos en la siguiente entrada, son muchos (diría la mayoría) los publishers que ofrecen licencias a los jugadores para que suban videos a YouTube o realicen retransmisiones en directo jugando con sus títulos. Lo que habremos de analizar son las condiciones de estas licencias y la aplicación a este caso.

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