¡La que habéis liado, pollitos! #3 (¿Abusicas?)

En el artículo anterior, concluimos que la actuación de Campo Santo, por lo que se refiere a la normativa de Propiedad Intelectual era intachable. Pero… ¿existen otras normas que debamos tener en cuenta en este caso? ¿Han atentado contra la libertad de expresión de PewDiePie? ¿Se ha producido un abuso por parte de Campo Santo en la forma en que han manejado esta situación? Lo vemos.

Todo hombre que se indigna y experimenta profunda cólera viendo el derecho supeditado por la arbitrariedad, lo posee sin duda alguna”.

Rudolf Von Ihering [La lucha por el Derecho (1872)]

No se trata de ponerse poético. Se trata más bien de dar la razón a aquella comunidad que, con mayor o menor acierto, se ha indignado por la forma en que Campo Santo ha manejado su irritación con PewDiePie. El resumen es el siguiente: la comunidad no sabe el qué, pero entiende que Campo Santo ha hecho algo mal y que su reacción a la “metedura de pata” de Felix ha sido excesiva y abusiva.

La gran mayoría no son abogados especialistas, por lo que, ni conocen las leyes, ni tiene porqué conocerlas, pero, en el fondo, piensan que lo que ha hecho Sean Vanaman está mal y que, por lo tanto, en algún punto, tiene que ser ilegal. El Derecho como un sentimiento, como decía Ihering.

El ejemplo fundamental lo encontramos en el “review bombing” (un aluvión de puntuaciones negativas) que desde la fecha de la polémica ha sufrido FireWatch en Steam. “Review bombing” que, por cierto, ha sido reprochado por el propio PewDiePie. La mayoría de las notas negativas de los usuarios venían acompañadas de un comentario similar a esto: “El juego es bueno, pero sus desarrolladores no saben lo que es la libertad de expresión”.

Aquí tenemos, pues, nuestra primera cuestión. ¿Lo que ha hecho Campo Santo es contrario a la libertad de expresión?

Deberemos entender que no. El fundamento de la libertad de expresión es la posibilidad de emitir (sin más restricciones que las que imponga el respeto a otros derechos fundamentales, como el honor) un mensaje en que se reflejen, bien ideas subjetivas u opiniones, bien información (que habrá de ser veraz). Lo contrario a la libertad de expresión sería impedir o amenazar la emisión y/o propagación de dicho mensaje. Esto es lo que se conoce como censura.

En el caso que nos ocupa, la actuación de Campo Santo no puede ser calificada como censura. Esto es así porque, aunque quisieran, no tienen los medios para impedir la emisión del desafortunado mensaje de PewDiePie. Tampoco lo han pretendido. Más bien al contrario, al tiempo que justificaban por qué hacían lo que hacían, iban propagando el mensaje racista e identificándolo con su emisor. Por lo tanto, aunque ellos lo censuren desde una perspectiva moral y tomen postura respecto del mismo, no se puede decir que lo que hacen sea contrario a la libertad de expresión (ni en el sentido de la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense, ni en el sentido del art. 20.1 de la Constitución española).

Pero… teniendo en cuenta que el streaming que PewDiePie hacía en el momento de autos no era de FireWatch, sino de PUBG, y que la política de YouTube obliga a la supresión de cualquier canal que reciba un total de tres “strikes” como éste…

¿No es la utilización que Campo Santo hace de la DMCA (Digital Media Copyright Act) totalmente desproporcionada? En definitiva, ¿no es un abuso?

Ciertamente, según las circunstancias y el territorio al que nos refiramos, puede serlo, sí. Además, supone un precedente que genera una enorme inseguridad para los youtubers, que pueden verse sometidos a la voluntad de los publishers. Imaginaos que cualquier youtuber al que seguís ha subido a su canal más de tres let’s plays del mismo juego. Imaginaos ahora que al publisher de ese juego le pareciese buena idea (pongamos porque el youtuber en cuestión ha hecho o dicho algo que no le parece adecuado o no le gusta; una mala crítica) revocarle la licencia y enviar tres “DMCA takedowns”. Ese youtuber obtendría tres “strikes” y su canal, es decir, su sustento, sería borrado del mapa.

¡Pum! Así de sencillo.

Sobre si esto sería comercialmente adecuado para el publisher en cuestión y sobre las medidas que pueden tomar los youtubers para protegerse de esto hablaremos en el artículo dedicado a las conclusiones.

Pero no nos desviemos. La cuestión de si la utilización de la DMCA puede servir como espada flamígera con la que atacar a quienes hagan o digan cosas que no les parecen adecuadas entra dentro del pantanoso terreno del abuso de derecho, del que, por su complejidad, daremos sólo unas pinceladas.

Para comenzar, hemos de hacer una clara diferenciación entre el Derecho proveniente del Common Law, que sería el Derecho que rige en los países anglosajones (nos interesan fundamentalmente los Estados Unidos de América y el Reino Unido) y el que podemos llamar Derecho Continental o Civil Law (que es la nomenclatura por la que se identifica el Derecho de países como España, Francia, Alemania o Italia).

En el Common Law, el principio del abuso de derecho se concibe de forma difusa, como inspirador de algunas normas concretas (obligación de uso de patentes, o ejercicio de derechos de buena fe, etc.), pero no aparece recogido en una norma específica.

Sin embargo, en el Civil Law, y más concretamente en el Derecho español, el principio del abuso de derecho está recogido de forma expresa en el art. 7 de nuestro Código Civil de la siguiente manera:

  1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
  2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

 

Por lo anterior, no existen garantías de que una demanda por abuso de derecho pudiera prosperar en los Estados Unidos en el caso PewDiePie, ya que ni la propia DMCA recoge una solución similar, ni existe un precedente análogo. En el caso de España, a la luz de los hechos, me atrevería a decir que valdría la pena argumentarlo.

En primer lugar, resulta evidente que el ejercicio de los derechos de autor por parte de Campo Santo, aun ajustado a la normativa de propiedad intelectual, no se realiza con la finalidad propia de estos derechos de autor, que es la de evitar la explotación no autorizada del contenido. Sería, como poco, indiciario el hecho de que los propios desarrolladores invitan a los jugadores, sin excepción, a llevar a cabo estos gameplays y streamings. Por otro lado, tenemos que durante dos años la compañía se ha beneficiado de los 5,8 millones de reproducciones que tenía el video de FireWatch en el canal de PewDiePie, algo que difícilmente puede alegarse haya pasado desapercibido para Campo Santo.

En segundo lugar, el comportamiento de Sean Vanaman evidencia la intención de dañar. Esto sería acreditable fundamentalmente mediante los tweets en que Vanaman justifica su acción diciendo que está harto de que “el niño gane dinero con su trabajo” e invita a otros desarrolladores a seguir su ejemplo para terminar con el canal de Felix.

En resumen, en España, me gustaría poder defender que en el presente caso se ha producido un abuso de derecho por parte de Campo Santo.

Hasta ahora hemos hablado de muchas cuestiones, por lo que considero que este caso bien merece que dediquemos el próximo artículo a establecer una serie de conclusiones.

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